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惩罚性赔偿制度源自英国，在美国最为发达，原本是英美法系特有的制度，究其原因在于美国法上刑法及行政法的功能不如大陆法系国家发达，必须借助侵权行为法上的惩罚性赔偿来吓阻不法行为[1]。大陆法系认为此项制度背离民刑分立的法律体系，并使被害人获得不当利益，通常不采用。
2021年1月1日起，惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域全面实施。按照法律规定，恶意侵害专利权、商标权、著作权、商业秘密，情节严重的，可按照损害赔偿的基数的一倍以上五倍以下确定惩罚性赔偿数额[2]。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在损害赔偿基数的一倍以上三倍以下确定惩罚性赔偿数额。2021年3月3日实施的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《司法解释》）第六条规定“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素”。
与美国的司法实践不同，美国的司法实践以主观恶意侵权为前提[3]，而我国适用惩罚性赔偿需具备两项条件。惩罚性赔偿的倍数与被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度之间的具体对应关系尚不明确，其中的倍数量化规则是尤其值得研究的问题。
研究倍数量化规则的现实意义
明确倍数量化规则有助于统一裁判标准
惩罚性赔偿的倍数对于案件当事人具有显著的影响，法律只是规定了数值的范围，《司法解释》规定了确定倍数的原则。根据《司法解释》，确定倍数时应从主观方面和客观方面两个维度综合考虑，并对主观方面、客观方面进行了列举。与此同时，最高人民法院一并发布了6件典型案例，有助于对《司法解释》的理解和运用。
但是，《司法解释》仍然比较原则化，不同法官对其有不同理解，每个案件的裁判也有所不同，《司法解释》赋予法官的裁量权还是非常巨大的，容易造成“同案不同判”的不良印象，虽然法官们不承认存在“同案不同判”现象，认为没有完全相同的案件，“同案不同判”是伪命题，有必要缩小自由裁量权的空间，使得法官的裁判标准尽量统一。典型案例对案件审理具有参考意义，然而“人不可能两次踏进同一条河”，世界上几乎没有完全相同的案件，法律实务中的问题存在多样性，典型案例对于案件审理的参考借鉴意义是有限的。为此，有必要在典型案例之上，在《司法解释》之下建立一种倍数量化规则，量化规则是对典型案例的总结和提炼，又是对《司法解释》的明确和细化。
明确倍数量化规则有助于当事人息讼服判
惩罚性赔偿的量化规则对当事人经济利益的影响最为显著，在普通法系的司法实践中，惩罚性赔偿通常由陪审团行使裁量权，陪审团系由12个来自社会各阶层的人所组成，如果法院认为惩罚性赔偿过于巨大，不符合比例原则时会予以酌减。陪审团制转移了当事人对裁判结论不服的注意力，法官不是矛盾和焦点的中心。
在我国司法实践中，由于缺少陪审团的参与，合议庭的自由裁量空间较大，当事人辩论不充分、裁判标准不统一，容易将案件矛盾转移到法官身上，使得法官面临的压力很大。因此，惩罚性赔偿计算中1-5倍的加倍区间较大，在缺乏细化的加倍参考标准的情况下，应当持谨慎的态度根据具体案情确定惩罚的倍数，以避免罚与责的比例失调[4]。明确倍数量化规则是对法官自由裁量的补充，有助于提升法律的可预测性，满足当事人对审判正当性的预期。
倍数量化规则的具体内容
知识产权惩罚性赔偿的倍数区间范围过大，适用标准有待细化，这一点已基本成为共识。在此前提下，有各种区分意见和方案。
最高人民法院法官徐卓斌认为，知识产权惩罚性赔偿中的情节严重可以进一步分为“一般情节严重”“情节比较严重”“情节特别严重”“情节极其严重”五档[5]，为建立一套首尾一致的损害赔偿计算方法，他提出了将现有的各种规则依“损失填补性”与“侵权制裁性”两种方法予以类型化，并在此基础上依据功能性法解释的路径精细化各种规则的运用，提出构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系：侵权情节认定为严重时适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时采用四倍；情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿[6]。
上海市浦东新区人民法院宫晓艳法官采“要素积累法”确定阶梯式的赔偿倍数，根据已有裁判规则设计了一张《惩罚性赔偿倍数影响因子表》（见图1），赋予各种侵权主/客观因素以不同数值，据以确定赔偿倍数。[7]《惩罚性赔偿倍数影响因子表》先将“恶意”与“情节严重”的一般考虑因素分别列出，再将其依次分为不同的等级并赋予相应的倍数值，通过各种情形的累加计算最终得到言之有据的赔偿倍数。[8]
前述来自法官同行的思考，给惩罚性赔偿的量化原则提供了很好的探索。在此基础上，笔者总结了知识产权惩罚性赔偿倍数的量化规则表（见图2）。该表列举出适用惩罚性赔偿的主观恶意和侵权情节的各种情形，并根据对最高人民法院公布的知识产权惩罚性赔偿典型案例的研究，确定了不同情形在倍数赔偿中的权重，最后通过累加计算得到最终的赔偿倍数。
相比较宫晓燕法官的观点（具体见图1），本文有不同观点，体现为以下八点：
第一，侵权人在一审判决侵权之后继续实施侵权的，应视为明知知识产权的主观恶意。
第二，增加纯粹假冒的倍数因子，这是对《司法解释》的回应，被告实施盗版、假冒注册商标行为是《司法解释》列举的主观恶意情形。
第三，知识产权客体的知名度分为省内知名、国内知名、国际知名，与法律规定不完全符合，在表述上调整为在省内有一定影响力、在全国范围内有一定影响力、在国际上有一定影响力。
第四，本文赞同以0.5作为量化的基础单元。但行为人以侵权为业的倍数因子应为1，而不是0.5。相比较其他情节，诸如收到权利人的警告后仍不停止侵权等，将以侵权为业认定为0.5倍显得过低。被告是否以侵权为业，与被告的主观恶意程度有关，与被告的侵权获利或者侵权给原告造成的经济损失并无直接关系。将以侵权为业作为惩罚性赔偿的倍数因子，体现了惩罚性赔偿的恫吓功能。
第五，中国是统一市场经济体，区分跨市和跨省没有法律依据和事实基础，且加重了审理的负担，因此，不需要区分跨市和跨省，侵权范围包括国内以及跨境即可。跨境销售的倍数因素确定为1，而不是1.5，未跨境销售的倍数因素则确定为0.5，符合比例原则。
第六，知识产权法中实际损失与传统民法中实际损失的概念不同。传统民法中的实际损失与直接经济损失的概念相对应，但知识产权法意义上的实际损失既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。间接经济损失又包括销量的损失、维权费用的损失、重新投放广告恢复市场声誉等损失[9]。侵权获利因子和“对权利人造成重大经济损失”是一个问题的两个角度，应统一为一个因子，不重复计算，且在确定侵权获利或者给权利人造成的经济损失时，与损害赔偿的基数计算有关。此外，典型案例中侵权给权利人的商誉损失作为惩罚性赔偿的考量因素，为此增加对权利人造成的商誉损失的因子。
第七，将权利产品的知名度作为侵权人主观恶意程度的考量因素无可厚非，但将侵权产品的知名度作为考量因素在司法实践中缺少案例，且侵权产品往往是搭权利商品的便车而形成的知名度，侵权范围因子可以体现侵权产品的影响力情况，为此删除侵权产品的知名度因子，也即侵权产品的知名度不作为影响因子。
第八，破坏环境资源与损害公共利益合并。《司法解释》规定，如果侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康属于情节严重，这是指侵权产品具有社会危害性，侵权行为不仅侵害了权利人的私权利，还侵害了第三方的利益。
用典型案例对上述量化规则进行检验
对适用五倍惩罚性赔偿的“卡波”技术秘密惩罚性赔偿案[10]的考察
“卡波”技术秘密惩罚性赔偿案，被称为“知识产权惩罚性赔偿第一案”。本案一审法院广州知识产权法院确定惩罚性赔偿倍数为2.5倍，二审最高人民法院确定倍数为5倍。对于5倍的确定，本案二审合议庭认为[11]，本案惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。本案的典型意义在于构建了惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。
本案一审法院确定与惩罚性赔偿的倍数有关的事实是：（1）主观恶意严重，表现为侵权持续时间长达5年[12]，以及在关联刑事案件审理期间甚至在法院作出有罪判决后持续侵权；（2）生产规模巨大，表现为销售额巨大、销售范围广，包括国内与国外市场，出口国家和地区多达20多个；（3）知识产权对产品的贡献大，对产品的形成起到关键作用；（4）被告构成举证妨碍[13]。一审法院根据被告自认的销售额[14]，按照权利人的利润率计算被告的侵权获利[15]，以此为基数，确定2.5惩罚倍数并取其整数3000万元作为安徽纽曼公司的赔偿数额。
二审法院认为，需要考虑技术秘密对产品的利润贡献率[16]为50%，为此调整了计算惩罚性赔偿的基础为一审认定基础的一半。二审增加认定了被告“以侵权为业”[17]的事实，将因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后再次实施相同或者类似侵权行为与侵权时间并列考虑，将侵权获利或者权利人受损巨大与侵权范围并列考虑，从而认定构成“情节极其严重”，将惩罚性赔偿的倍数调整到顶格5倍。
按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图3。
对适用三倍惩罚性赔偿的案例考察
案例1 阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案[18]
本案是浙江省内首例适用惩罚性赔偿条款的侵害商标权案件。本案一审适用法定赔偿，没有适用惩罚性赔偿，酌情被告正邦公司赔偿阿迪达斯公司经济损失（含合理费用）20万元。一审法院认定的事实包括：1.涉案商标的知名度较高；2.现有证据显示正邦公司生产的被诉侵权商品的数量不大，尚未造成较大损失；3.正邦公司先后三次因侵犯阿迪达斯公司的注册商标专用权被瑞安市市场监督管理局予以行政处罚，属于重复侵权；4.阿迪达斯公司为本案诉讼支出了律师费、公证费、差旅费、复印胶装费等合理费用。
二审法院认定正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性[19]，在时间上具有持续性[20]，在后果上具有恶劣性[21]，符合情节严重的特点，以原告的经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额。本案中，被告在2014年到2018年共5年累计侵权获利额在几十万元，尚不能构成“侵权获利巨大”。但是，被告具备《司法解释》所列举“情节严重”中的一种“（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”；同时具备“故意”情形中的一种“（五）假冒注册商标行为的”。
按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图4。
案例2 小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[22]
本案中，被告的销售范围广[23]，销售额巨大[24]，侵权获利巨大[25]，权利商标的知名度高，被告使用的标识与权利标识基本相同[26]。一审法院认为，即便按照2倍计算惩罚性赔偿，也超过了原告的诉讼目标，因此原审法院对原告的全部诉讼目标予以支持。
二审法院认为，计算基数应调整[27]，但应适用三倍惩罚性赔偿。本案被告的行为侵犯了《司法解释》“情节严重”中的一项“（五）侵权获利或者权利人受损巨大”，以及《司法解释》中“主观故意”中的一项“（五）假冒注册商标行为的”。在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：2018年8月8日涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效[28]。一审判决作出后被告仍在持续宣传、销售被控侵权商品，涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。被控侵权产品属于不合格品[29]，侵权行为损害了权利商标的美誉度，因此需要加大处罚。
按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图5。
案例3 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案[30]
本案中，侵权人华升公司作为同一地区同一行业的经营者，明知权利人欧普公司及其商标所享有较高的知名度和美誉度，但其仍故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。权利商标属驰名商标，被告华升公司大量生产、销售侵权产品，侵权持续时间长[31]，从本案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大[32]，且产品质量不合格[33]，法院按照赔偿基数的三倍确定赔偿数额。
按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图6。
值得说明的是，以上三起案件根据笔者的量化规则表计算所得，赔偿倍数结果均为大于等于5倍，三起案件主观之恶意与情节严重之程度，都达到了顶格赔偿的标准。而法院判决为三倍赔偿是因为审判时适用的法律均为2013年修正的《商标法》，本质上仍为顶格赔偿。
对适用两倍惩罚性赔偿的相关典型案例考察
在五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案[34]中，被告徐中华因侵权被行政处罚后再次实施相同或者类似侵权行为，后又被人民法院裁判承担刑事责任，基本以侵权为业。五粮液品牌具有较高知名度，被告销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益。原审法院按照能够计算出的侵权获利部分适用两倍惩罚性赔偿，对不能计算出侵权获利的部分适用法定赔偿，合并计算，就已经达到了原告主张的200万元赔偿金额，因此全额支持了原告的诉讼请求。
按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图7。
本案的一个特点是，按照两倍标准计算即可以达到原告的诉讼请求，法院全额支持了原告的诉讼请求。此外，此判决适用的法律是2013年修正的《商标法》，是倍数区间内的中等水平，与笔者计算出的4倍在现行的赔偿倍数区间基本一致。
结论
笔者在现有的各种因子表的基础上，结合最高人民法院的《司法解释》和典型案例，采取了实证研究，细化了不同情形在倍数赔偿中的权重。针对现行的1-5倍规则的细化，可以以本文量化规则为参考，构建惩罚性赔偿倍数与恶意程度、侵权情节严重程度之间的一般对应关系。当累计倍数大于五时，适用顶格赔偿，以求量化规则表在惩罚性倍数的确定上具有更高的科学性与可操作性。
“故意侵权”和“情节严重”既是适用惩罚性赔偿的前提条件，又是决定惩罚性赔偿量化倍数的考量因素，其中“故意侵权”是主观要件，“情节严重”是客观要件。“故意”的判断侧重于考量侵权人对所侵害知识产权、权利人以及有权机关法律定性的认知、了解和执行情况等因素，其中侵权人在知识产权司法和执法程序中的行为表现尤为重要。在以权利人实际损失或者侵权人违法所得来计算赔偿基数时，“侵权行为的后果”具有直接的意义[35]，侵权时间、侵权范围、侵权产生的危害等具有间接的作用。
量化规则表将上述两项前提条件的具体情形分别列举，每一项在赔偿倍数的裁量中都有相应的权重，便于司法实践中对于主观和客观方面的分别评判，避免在裁量上出现重此抑彼的现象。在具体案件适用过程中，要加以一定的灵活性，以避免规则过度僵化，从而使得倍数充分发挥其在惩罚性赔偿中的“调节器”作用。
参考文献：
1 王泽鉴《损害赔偿》，北京大学出版社：355-408。
2 《专利法》第71条：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《商标法》第63条：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《著作权法》：第54条：对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”《反不正当竞争法》第17条：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”
3 美国侵权法第二次重述第908条第１款把惩罚性赔偿界定为：“惩罚性赔偿是除补偿性或名义性损害赔偿外向实施严重侵权行为的人判决的损害赔偿，目的惩罚侵权人与阻遏侵权人或像他那样的人将来实施类似行为。”根据美国侵权法第二次重述第908条的官方评注，损害的程度可在确定惩罚性赔偿的数额时被考虑，但不是请求惩罚性赔偿的必要条件。
4 苏和秦、庄雨晴：《商标惩罚性赔偿的司法适用及反思》，载《电子知识产权报》2020年第9期，第78页。
5 徐卓斌，最高人民法院知识产权法庭微信公众号文章，2021年3月1日《最高法知识产权侵权惩罚性赔偿第一案——合议庭详解侵害“卡波”技术秘密纠纷案》。
6 徐卓斌、张钟月：《商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用》，载《法律适用》2021年第4期，第39页。
7 宫晓艳、刘畅：《知识产权惩罚性赔偿适用的要件解构与路径探究—以上海首例知识产权惩罚性赔偿案件为研究范例》，载《法律适用》2020年第24期，第158页。
8 董婕、池中莲：《我国商标侵权惩罚性赔偿制度的适用困境与思考》，载《新疆社科论坛》2021年第3期，第58页。
9 商建刚，《知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定》，电子知识产权，2020年第4期。
10 本案案号最高人民法院（2019）最高法知民终562号，本案是知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》时同时公布的典型性案例。
11 最高人民法院2021年3月1日对外发布的微信公众号文章《最高法知识产权侵权惩罚性赔偿第一案——合议庭详解侵害“卡波”技术秘密纠纷案》。
12 本案一审案号为广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号，二审判决书记载一审判决时间2019年7月19日，从2014年至一审判决之日，持续时间长达5年。
13 举证妨碍条款规定在《司法解释》第五条第3款，构成主观恶意的情节，司法实践中对惩罚性的倍数产生影响。
14 本案中，被告安徽纽曼公司自认销售总额为37046171.71元，一审法院以被告自认的销售额作为计算被告获利的依据。
15 本案中，一审法院计算安徽纽曼公司侵权获利＝37046171.71元×32.26%＝11951095元。
16 本案二审法院认定不侵害赔偿，侵害了关键工艺的技术秘密，认定技术贡献率为50%。
17 二审法院认定“以侵权为业”的事实是，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。
18 本案案号浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号。
19 侵权产品的额数量前两次被行政查获的鞋帮合计3250双，已销售出去的鞋帮合计7400双，累计10650双，二审法院认为属于数量上具有规模性。
20 被告正邦公司登记注册于2014年、注销于2018年，2015-2017年三年连续因侵犯阿迪达斯公司商标权被行政机关查获并处罚，二审法院认为时间上具有持续性。
21 二审法院认为，侵权鞋帮上标注的侵权标识与阿迪达斯公司的相应商标标识一致，属于情节严重。
22 案号江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号。
23 一审法院认定被告有23家店铺销售被控侵权产品。
24 店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。
25 一审法院查明被告侵权利润为27733071.6元。
26 被告使用与权利人小米科技公司、小米通讯公司宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与小米科技公司、小米通讯公司配色相同的配色，申请与小米科技公司、小米通讯公司商标近似的域名。
27 二审查明的销售额为61158213.3元，以33.35%的利润率计算，侵权获利额为20396264.1元，比一审确定的计算基数少。
28 中山奔腾公司不服该决定，向北京知识产权法院起诉，2019年年9月9日北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。
29 二审法院认为，被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉螺钉和连接，MW-806掌上型挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分使用者亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。
30 案号（2019）粤民再147号，广东省高级人民法院。
31 二审法院认定，华升公司于2016年2月开始至2020年1月的四年期间持续侵权。
32 本案华升公司被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球。
33 二审法院查明，被告于2016月2月因生产质量不合格的灯类产品被行政处罚，灯类产品属于国家强制认证产品，产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。
34 案号：杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1364号，浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终5872号。
35 李宗辉：《民法典》视阈下知识产权侵权惩罚性赔偿的”情节严重“要件研究，《暨南学报》2021年第5期。
